"Agir, eis a inteligência verdadeira. Serei o que quiser. Mas tenho que querer o que for. O êxito está em ter êxito, e não em ter condições de êxito. Condições de palácio tem qualquer terra larga, mas onde estará o palácio se não o fizerem ali?"
Fernando Pessoa
sexta-feira, 25 de novembro de 2011
terça-feira, 22 de novembro de 2011
Exceções de pré-executividade
Ainda há utilidade para as exceções de pré-executividade, após a promulgação da Lei 11.382/2006? Por quê?
Antes de qualquer comentário, necessário se faz contextualizar as exceções de pré-executividade dentro do direito processual brasileiro.
As exceções de pré-executividade são instrumentos processuais e não legais antes utilizados na seara da execução autônoma, onde mediante as quais era possível que o executado, em determinadas matérias, exercesse seu direito de defesa sem o condicionamento de prévia constrição patrimonial.
Melhor explicando: durante a execução autônoma de um título extrajudicial, o executado pode resistir a esta pretensão utilizando-se dos embargos à execução. Antes do advento da Lei 11.382/2006, para embargar, o executado tinha que oferecer bens à penhora ou caução, garantindo assim o juízo da execução. As exceções de pré-executividade, instrumentos que não tinham previsão legal, sendo mera construção doutrinária, buscavam não submeter o executado à constrição patrimonial quando era patente a nulidade do título, e em conseqüência, todo o processo de execução. Entre os fatos que podem ser levantados na exceção de pré-executividade estão tudo o que impede a configuração do título executivo ou que o privam de força executiva, como por exemplo, falta de liquidez do título ou de exigibilidade da obrigação.
Enfim, até o advento da Lei, e ainda de acordo com jurisprudência recorrente do Supremo Tribunal Federal, estava assente na doutrina que era possível o devedor usar a exceção de pré-executividade independente de penhora ou depósito da coisa, sempre que sua defesa se referisse à matéria de ordem pública e ligada às condições da ação executiva e seus pressupostos processuais. A partir de então, a jurisprudência pátria divide-se quanto a ser útil ou não essas exceções.
Para Theodoro Junior, depois que a Lei 11.382 dispensou a penhora para o manejo dos embargos à execução, essas exceções tiveram reduzidos o seu campo de aplicação, porém, não se deu a sua total inviabilização. Como exemplo de uso, Theodoro argumenta que o executado ainda pode utilizá-la quando “tenha argüição de falta de condições de procedibilidade, por envolver a matéria questão de ordem pública não sujeita a preclusão e suscetível de apreciação judicial até mesmo de ofício[1]”. Esse mesmo entendimento é compartilhado por boa parte da doutrina, como Eduardo Arruda Alvim, que ainda considera essas exceções como mecanismo para o executado viabilizar a discussão, em determinados momentos, de certas questões não passíveis de veiculação por meio dos embargos.
De outro lado, doutrinadores afirmam não ter mais razão para subsistir tal instituto, pois como seu objetivo era propiciar ao executado a possibilidade de se defender de uma execução notadamente indevida, sem ter de enfrentar o constrangimento decorrente da constrição de seus bens, não há mais sentido a sua utilização quando a penhora do patrimônio do devedor não é mais exigida como condição para o exercício de sua defesa processual.
[1] THEODORO Junior, 2007, p. 462.
Antes de qualquer comentário, necessário se faz contextualizar as exceções de pré-executividade dentro do direito processual brasileiro.
As exceções de pré-executividade são instrumentos processuais e não legais antes utilizados na seara da execução autônoma, onde mediante as quais era possível que o executado, em determinadas matérias, exercesse seu direito de defesa sem o condicionamento de prévia constrição patrimonial.
Melhor explicando: durante a execução autônoma de um título extrajudicial, o executado pode resistir a esta pretensão utilizando-se dos embargos à execução. Antes do advento da Lei 11.382/2006, para embargar, o executado tinha que oferecer bens à penhora ou caução, garantindo assim o juízo da execução. As exceções de pré-executividade, instrumentos que não tinham previsão legal, sendo mera construção doutrinária, buscavam não submeter o executado à constrição patrimonial quando era patente a nulidade do título, e em conseqüência, todo o processo de execução. Entre os fatos que podem ser levantados na exceção de pré-executividade estão tudo o que impede a configuração do título executivo ou que o privam de força executiva, como por exemplo, falta de liquidez do título ou de exigibilidade da obrigação.
Enfim, até o advento da Lei, e ainda de acordo com jurisprudência recorrente do Supremo Tribunal Federal, estava assente na doutrina que era possível o devedor usar a exceção de pré-executividade independente de penhora ou depósito da coisa, sempre que sua defesa se referisse à matéria de ordem pública e ligada às condições da ação executiva e seus pressupostos processuais. A partir de então, a jurisprudência pátria divide-se quanto a ser útil ou não essas exceções.
Para Theodoro Junior, depois que a Lei 11.382 dispensou a penhora para o manejo dos embargos à execução, essas exceções tiveram reduzidos o seu campo de aplicação, porém, não se deu a sua total inviabilização. Como exemplo de uso, Theodoro argumenta que o executado ainda pode utilizá-la quando “tenha argüição de falta de condições de procedibilidade, por envolver a matéria questão de ordem pública não sujeita a preclusão e suscetível de apreciação judicial até mesmo de ofício[1]”. Esse mesmo entendimento é compartilhado por boa parte da doutrina, como Eduardo Arruda Alvim, que ainda considera essas exceções como mecanismo para o executado viabilizar a discussão, em determinados momentos, de certas questões não passíveis de veiculação por meio dos embargos.
De outro lado, doutrinadores afirmam não ter mais razão para subsistir tal instituto, pois como seu objetivo era propiciar ao executado a possibilidade de se defender de uma execução notadamente indevida, sem ter de enfrentar o constrangimento decorrente da constrição de seus bens, não há mais sentido a sua utilização quando a penhora do patrimônio do devedor não é mais exigida como condição para o exercício de sua defesa processual.
[1] THEODORO Junior, 2007, p. 462.
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